ASL Marcatura CE: controlli e perizie

Indice

•           ASL E DIRETTIVE EUROPEE

o          Chi effettua questa vigilanza?

o          Sulla base di quali normative?

o          Il testo dell’art. 43

o          Qui si aprono alcune questioni:

o          Come le risolviamo?

o          A questo punto della verifica si possono verificare due situazioni:

o          Vediamo come agisce allora il Ministero

o          §171 Uso previsto

o          §172 Uso scorretto ragionevolmente prevedibile

o          §212 Elementi mobili

o          §221 Dispositivi di protezione

ASL E DIRETTIVE EUROPEE

ASL E MARCATURE CE

Sopralluoghi degli operatori dei servizi di vigilanza nelle aziende, con attenzione particolare alle macchine e attrezzature di lavoro.

Chi effettua questa vigilanza?

Gli organi di vigilanza che possono – e in certi casi debbono – intervenire in attività di vigilanza sono:

• La Direzione provinciale del lavoro
• I Carabinieri alle dipendenze funzionali del MLPS (Ministero del lavoro e Previdenza sociale)
• La Asl con il proprio Dipartimento Servizi di Prevenzione (in relazione alle specifiche modalità di attuazione di ogni regione) – talvolta integrate da servizi specialistici dell’ARPA – anche con compiti di Polizia Amministrativa o di Ufficiali di Polizia Giudiziaria (UPG)
• INAIL-ISPESL come organo specialistico consultivo a servizio dei competenti Ministeri.

Sulla base di quali normative?

Iniziamo questo percorso esaminando la base normativa per queste verifiche:

In sintesi l’Art. 43 del Dlgs 106/09  – (Modifiche all’articolo 70 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81) modifica l’art. 70 del DLgs 81/08,  specificando meglio quali siano gli obblighi dell’organo di vigilanza preposto al controllo dei prodotti immessi sul mercato qualora questi non risultassero a norma dopo la loro commercializzazione e messa in funzione.

Il testo dell’art. 43

All’articolo 70 del decreto il comma 4 è sostituito dal seguente:

“4. Qualora gli organi di vigilanza, nell’espletamento delle loro funzioni ispettive in materia di salute e sicurezza sul lavoro, constatino che un’attrezzatura di lavoro, messa a disposizione dei lavoratori dopo essere stata immessa sul mercato o messa in servizio conformemente alla legislazione nazionale di recepimento delle direttive comunitarie ad essa applicabili ed utilizzata conformemente alle indicazioni del fabbricante, presenti una situazione di rischio riconducibile al mancato rispetto di uno o più requisiti essenziali di sicurezza previsti dalle disposizioni legislative e regolamentari di cui al comma 1, ne informano immediatamente l’autorità nazionale di sorveglianza del mercato competente per tipo di prodotto. In tale caso le procedure previste dagli articoli 20 e 21 del decreto legislativo 19 dicembre 1994, n. 758, vengono espletate:

• dall’organo di vigilanza che ha accertato in sede di utilizzo la situazione di rischio, nei confronti del datore di lavoro utilizzatore dell’esemplare di attrezzatura, mediante apposita prescrizione a rimuovere tale situazione nel caso in cui sia stata accertata una contravvenzione, oppure mediante idonea disposizione in ordine alle modalità di uso in sicurezza dell’attrezzatura di lavoro ove non sia stata accertata una contravvenzione;
• dall’organo di vigilanza territorialmente competente rispettivamente, nei confronti del fabbricante ovvero dei soggetti della catena della distribuzione, qualora, alla conclusione dell’accertamento tecnico effettuato dall’autorità nazionale per la sorveglianza del mercato, risulti la non conformità dell’attrezzatura ad uno o più requisiti essenziali di sicurezza previsti dalle disposizioni legislative e regolamentari di cui al comma 1 dell’articolo 70.”.

Qui si aprono alcune questioni:

1. Come si possono individuare – da parte degli organi di vigilanza – problemi e carenze relative alla sicurezza di una macchina installata e funzionante?
2. Se queste carenze sono ritenute pesanti, e mettono in movimento prescrizioni e la segnalazione alle autorità competenti, cosa succede e cosa si deve fare?
3. Se la macchina è marcata CE  regolarmente, e presenta alcuni problemi e carenze rispetto alla sicurezza, di chi è la responsabilità?

A questo punto della verifica si possono verificare due situazioni:

le carenze riscontrate sono PALESI oppure sono OCCULTE.

L’esame visivo e durante il funzionamento della macchina permette di individuare al massimo delle carenze PALESI, come la mancata protezione di organi in movimento o un’insufficiente completezza e affidabilità del sistema di comando e controllo.

Se queste carenze vengono individuate scatta l’obbligo di quanto previsto dal DLgs 758/94, con l’emanazione di una prescrizione e l’eventuale inizio di un iter penale in seguito della notizia di reato.

Per individuare invece carenze OCCULTE, bisogna poter effettuare analisi o test opportuni (esempio per la compatibilità elettromagnetica) o meglio ancora avere a disposizione il Fascicolo Tecnico. Ma questo è in possesso solo del fabbricante e gli può essere richiesto solo dall’organismo di controllo, cioè l’autorità nazionale per il controllo del mercato.

Bisogna porre attenzione nelle argomentazioni eventuali che il Distributore può sostenere, per cercare di dimostrare che -a seguito dell’infortunio avvenuto- non ha responsabilità in quanto il vizio sarebbe occulto in quanto in altre situazioni -per molto tempo trascorso- non sono avvenuti infortuni. La giurisprudenza afferma che “l’esistenza di un vizio occulto non può certamente desumersi dalla circostanza per la quale il pregresso utilizzo del macchinario in questione non ha visto il verificarsi di analoghi infortuni”, in quanto “il dato dovrebbe essere comprovato dalla acquisizione di adeguate informazioni in ordine agli infortuni verificatisi sul macchinario sin dal suo primo utilizzo, alle modifiche apportate allo stesso, alla identità del fatto eventuale verificatosi in precedenza rispetto a quello oggetto dell’attuale giudizio” e in quanto “in ogni caso, il fattore statistico non varrebbe a superare il risultato cui conduce il canone della conoscibilità del vizio secondo la diligenza esigibile dal datore di lavoro, la quale non trova motivo di attenuazione per il fatto di essere il macchinario attestato dal costruttore come conforme alla normativa CE”. Si intendono quindi per carenze occulte quelle che non siano palesi o che non si siano già manifestate in sede di utilizzo. A titolo di esempio si indicano come occulte le carenze progettuali non rilevabili da un semplice esame visivo o dall’uso quotidiano della macchina

Tuttavia se l’operatore ad esempio della ASL sta intervenendo dopo un infortunio, su mandato, appare evidente che un qualche RES non è stato rispettato. Si tratta di stabilire se:

• È un problema di progettazione insufficiente, approssimata, che non contempla ad esempio l’utilizzo scorretto ragionevolmente prevedibile, o che non ha tenuto conto di tutte le direttive attinenti;
• È un problema di cattivo approvvigionamento, in quanto dei componenti non sono correttamente marcati CE, non sono sicuri e questo si ripercuote su tutta la macchina;
• È un problema di fabbricazione (la produzione in fase di assemblaggio ha omesso o modificato qualcosa della progettazione)
• È un problema di errata destinazione d’uso (è stata progettata per un utilizzo differente)
• È un problema nato dopo l’installazione e emssa in servizio (certe macchine possono funzionare solo dopo la loro installazione, oppure l’installazione prevede l’intervento di più soggetti diversi dal fabbricante, magari con fornitura di integrazioni)
• Sono state apportate modifiche dall’azienda che lo’ha messo in funzione;
• Sono state rimosse delle protezioni dall’utilizzatore in modo volontario;
• E così via.

Ma in definitiva, come si può dire con certezza che una macchina o attrezzatura di lavoro non risponde a tutti i requisiti (RES) obbligatori?

La conoscenza adeguata delle direttive europee “del nuovo approccio” non è molto diffusa, nemmeno tra gli operatori ASL. Anche quando agiscono per conto del magistrato come UPG (ufficiali di polizia giudiziaria).

Generalmente gli operatori ASL si avventurano in analisi approfondite sulle Norme Armonizzate, acquisiscono testimonianze da utilizzatori sul posto, studiano i DVR e gli organigrammi. Quando sono esperti, chiedono all’RSPP l’analisi dell’infortunio, necessariamente prevista dal Testo Unico (81/08, art.29 comma 3).

Ma non fanno la cosa fondamentale: analizzare il fascicolo tecnico della macchina. Certo, non lo possono fare, perché è di proprietà del fabbricante e di sua esclusiva proprietà. E il fabbricante non è tenuto a mostrarlo, se non all’organismo a ciò deputato: il Ministero dello Sviluppo economico, coordinato con il MLPS.

Ecco perché è proprio previsto, obbligatorio, come definito nell’art. 43 soprariportato, che l’UPG, di fronte a una carenza riscontrata di una macchina o attrezzatura di lavoro, la segnali al Ministero. Sarà il Ministero ad avviare l’indagine e verificare se i RES sono stati tutti rispettati e di chi sono le responsabilità.

Vediamo come agisce allora il Ministero

Il Ministero riceve la segnalazione da un Organo di Vigilanza situato nel territorio, come ASL e ARPA, oppure dipartimenti periferici INAIL e Dipartimenti Provinciali del lavoro.

Queste segnalazioni avvengono in generale sia a seguito di sopralluoghi periodici- verifiche sul luogo di lavoro, oppure in seguito a infortunio.

La segnalazione viene presa in considerazione dal Comitato interministeriale che affida l’accertamento tecnico al Gruppo di Lavoro Accertamenti tecnici (GLAT), composto da rappresentanti del MISE, del MLPS, INAIL-ISPESL e Coordinamento tecnico delle Regioni.

In seno al GLAT viene formulato collegialmente il parere sulla base di quello espresso dal funzionario incaricato degli accertamenti, ed il tecnico incaricato è sempre scelto fra quelli più esperti nella tipologia di macchine di cui trattasi, sia per l’esperienza acquisita in controlli similari, sia perché esperto incaricato di seguire i lavori normativi afferenti a detta tipologia di macchine.  Viene inoltre tenuto conto dei pareri già espressi in casi similari e, nella misura del possibile, come prassi viene fatto sempre riferimento alle autorevoli documentazioni tecniche esistenti, fra le quali, difficilmente ignorabili, sono le norme armonizzate

Se la segnalazione viene ritenuta non pertinente o incompleta il MSE (Ministero Sviluppo Economico) chiede verifiche e integrazioni all’organismo di vigilanza che ha fatto la segnalazione,  altrimenti si attiva la procedura.

La procedura si concretizza in una Raccomandata al fabbricante in cui gli si chiede quali interventi intende adottare e l’elenco delle macchine immesse sul mercato. Se ciò non è sufficiente ed esaustivo, il GLAT prosegue l’indagine e L’INAIL richiede al costruttore il Fascicolo Tecnico e svolge gli accertamenti presso il costruttore stesso. L’esito viene trasmesso dal GLAT al MSE per i provvedimenti.

Se la non soddisfazione dei RES viene confermata il MSE impone al fabbricante di adottare i provvedimenti necessari e di aggiornare l’elenco degli acquirenti delle macchine già immesse sul mercato, per un loro eventuale ritiro, se ne è confermata la pericolosità.

In pratica il fabbricante cosa vede e cosa sa, cosa può fare?

Viene preavvertito dalla ASL che la procedura di segnalazione viene attivata. Ha un verbale a disposizione. Sicuramente ha delle prescrizioni da ottemperare, deve attivarsi immediatamente per raggiungere la regolarizzazione. E deve regolarizzare non solo quella macchina-attrezzatura, ma tutte quelle immesse sul mercato.

Se riceve comunque la raccomandata dal MSE, deve rispondere documentando le misure attuate. Allora il MSE attiva gli organismi di controllo opportuni (in generale i Dipartimenti Provinciali del Lavoro) per accertare che le misure siano state correttamente soddisfatte.

Se la macchina è marcata CE regolarmente, e presenta alcuni problemi e carenze:

Nel caso in cui si stia esaminando la situazione di un Fornitore di una macchina o attrezzatura, che non sia il fabbricante, in che modo questi viene coinvolto nella vicenda e quali conseguenze può avere? Senza una buona conoscenza di quanto prescrivono le direttive europee attinenti, si rischia di fare una discreta confusione da parte dell’UPG. Si addebitano responsabilità a soggetti che non ne hanno per niente, non si eseguono i passi necessari all’accertamento corretto delle responsabilità stesse.

Quali sono i ruoli previsti dalla legislazione europea? Prendiamo come riferimento documenti CE che funzionano da “sorgente” per tutti gli altri, a partire dal riferimento base per tutte le direttive cosiddette “sul nuovo approccio”: “la guida azzurra”.

I ruoli definiti esistenti –applicabili in tutte le direttive – sono:

3.1 Fabbricante

3.2 Rappresentante autorizzato

3.3 Importatore/responsabile dell’immissione nel mercato

3.4 Distributore

3.5 Responsabile dell’assemblaggio e dell’installazione

3.6 Utilizzatore (datore di lavoro)

Le definizioni vengono poi riprese e definite in modo vincolante dal Regolamento 765/2008, per la parte concernente la commercializzazione:

Art. 2; Definizioni.

7) «operatori economici» il fabbricante, il mandatario, l’importatore e il distributore;

2) «immissione sul mercato» la prima messa a disposizione di un prodotto sul mercato comunitario;

3) «fabbricante» una persona fisica o giuridica che fabbrica un prodotto oppure lo fa progettare o fabbricare e lo commercializza apponendovi il suo nome o marchio;

4) «mandatario» una persona fisica o giuridica la quale sia stabilita nella Comunità e abbia ricevuto dal fabbricante un mandato scritto che la autorizza ad agire per suo conto in relazione a determinate attività con riferimento agli obblighi del fabbricante ai sensi della pertinente normativa comunitaria;

5) «importatore» una persona fisica o giuridica la quale sia stabilita nella Comunità e immetta sul mercato comunitario un prodotto originario di un paese terzo;

6) «distributore» una persona fisica o giuridica nella catena di fornitura, diversa dal fabbricante o dall’importatore, che mette a disposizione sul mercato un prodotto;

Nel caso di un “fornitore”, così come viene genericamente definito nel DLgs 81/08, che non sia il fabbricante, o l’importatore, ma semplicemente chi lo fa installare magari come parte di una fornitura più vasta, quali sono gli obblighi che gli competono? Si tratta – stando alle definizioni – di un Distributore. Quali sono i suoi obblighi?

Per questo ci si deve rifare alla Decisione 768/2008, sempre relativa alla commercializzazione, che stabilisce con l’ALLEGATO I: disposizioni di riferimento per la normativa comunitaria di armonizzazione per i prodotti, al capo R2 (obblighi degli operatori economici) nell’art. R5:

1. Quando mettono un prodotto a disposizione sul mercato, i distributori agiscono con la dovuta attenzione in relazione alle prescrizioni applicabili.

2. Prima di mettere un prodotto a disposizione sul mercato i distributori verificano che il prodotto rechi la marcatura o le marcature di conformità prescritte e sia accompagnato dai documenti prescritti e da istruzioni e informazioni sulla sicurezza in una lingua che può essere facilmente compresa dai consumatori e dagli altri utenti finali nello Stato membro in cui il prodotto deve essere messo a disposizione sul mercato e che il fabbricante e l’importatore si siano conformati alle prescrizioni di cui all’articolo [R2, paragrafi 5 e 6] e all’articolo [R4, paragrafo 3].

Il distributore, se ritiene o ha motivo di credere che il prodotto non sia conforme alla relativa normativa], non mette il prodotto a disposizione sul mercato fino a quando non sia stato reso conforme. Inoltre, quando un prodotto presenta un rischio, Il distributore ne informa il fabbricante o l’importatore e le autorità di  vigilanza del mercato.

3. I distributori garantiscono che, mentre un prodotto è sotto la loro responsabilità, le condizioni di immagazzinamento o di trasporto non mettano a rischio la conformità alle prescrizioni di cui alla relativa normativa.

4. I distributori che ritengono o hanno motivo di credere che un prodotto che hanno messo a disposizione sul mercato non sia conforme alla normativa comunitaria di armonizzazione applicabile si assicurano che siano prese le misure correttive necessarie per rendere conforme tale prodotto, per ritirarlo o richiamarlo, a seconda dei casi. Inoltre, qualora il prodotto presenti un rischio, i distributori ne informano immediatamente le competenti autorità nazionali degli Stati membri in cui hanno messo a disposizione il prodotto, indicando in particolare i dettagli relativi alla non conformità e qualsiasi misura correttiva presa.

5. I distributori, a seguito di una richiesta motivata di un’autorità nazionale competente, forniscono a quest’ultima tutte le informazioni e la documentazione necessarie per dimostrare la conformità di un prodotto. Essi cooperano con tale autorità, su sua richiesta, a qualsiasi azione intrapresa per eliminare i rischi.

Quindi nella catena che va dalla progettazione alla messa in servizio, dobbiamo distinguere il ruolo del distributore da quello del fabbricante.

Il distributore non può intervenire, in questo contesto, per introdurre le necessarie misure di protezione alla macchina, non essendo il fabbricante. Ma deve collaborare col Ministero e con gli Organismi di controllo per la regolarizzazione.

Solo dopo ragionevolmente si possono applicare le sanzioni…

Se sorge il dubbio che i due documenti citati non abbiano la necessaria forza, possiamo riportare (dal sito dell’Europa) che:

La decisione europea: La Decisione è uno strumento giuridico di cui dispongono le istituzioni europee per attuare le politiche europee. La decisione è un atto obbligatorio in tutti i suoi elementi. Infatti l’articolo  288 del trattato sul funzionamento dell’UE definisce la decisione come un atto obbligatorio in tutti i suoi elementi. Essa non può quindi essere applicata in maniera incompleta, selettiva o parziale.

Il regolamento: Il Regolamento è un atto normativo definito dall’articolo 288 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE). Esso ha portata generale, è obbligatorio in tutti i suoi elementi ed è direttamente applicabile in ciascuno degli Stati membri e non è soggetto a misure di recepimento nel diritto nazionale;

Quindi, nel caso in cui si stia esaminando la situazione di un Fornitore di una macchina o attrezzatura, che non sia il fabbricante, è probabile che questi venga coinvolto nella vicenda, perché in caso di infortunio il magistrato “chiama tutti”. Ma si può difendere secondo quanto descritto in questo articolo.

Inoltre come Distributore in buona fede (così come l’acquirente-datore di lavoro) può ricorrere contro il fabbricante:infatti la “marcatura CE” indica una dichiarazione esplicita di  conformità del prodotto a tutte le prescrizioni contenute in direttive comunitarie di nuovo approccio applicabili.

Quanto sopra rileva sia ai fini della applicazione delle sanzioni previste per l’abusiva apposizione della “marcatura CE”  che ai fini di una eventuale responsabilità extra contrattuale per danno da prodotto difettoso (v. “codice del consumo”, artt. 114 e ss.), nonché ai fini della nullità del contratto (art. 1418 c.c.) per violazione di norme imperative (art. 1374 del c.c.) che integrano automaticamente il contratto stesso.